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Nel prevedere il rilascio di una Garanzia bancaria è necessario considerare che non sempre la stessa potrà essere emessa in forma “diretta”, in quanto in determinati Paesi il loro rilascio a favore del beneficiario potrà essere eseguito soltanto da una banca nel Paese del beneficiario. Di conseguenza l’emissione della garanzia avverrà in forma “indiretta”, con il rilascio della c.d. controgaranzia. È importante, inoltre, considerare che una delle principali criticità delle Garanzie a richiesta è rappresentata dalla mancanza di uniformità circa il termine di scadenza della stessa. Se cioè far dipendere tale termine con il maturare della data di scadenza/validità della garanzia o con l’accertamento dell’evento per il quale è stata emessa la garanzia, con la conseguenza che, in base a quanto sopra, la garanzia cesserà di produrre qualsiasi effetto e potrà essere estinta/scaricata. Il motivo della mancanza di uniformità della scadenza può essere ricondotto a quanto segue:

in taluni Paesi e, in particolare, nei Paesi di diritto islamico, il possesso dei documenti relativi alla garanzia prevale rispetto alla sua scadenza permettendo, così, al beneficiario una proroga della durata contrattuale anche se il testo della garanzia stabilisce diversamente;
la scadenza stabilita nel testo della garanzia viene sostituita da un termine più lungo e inderogabile;
la possibilità concessa al beneficiario della garanzia di ottenere dal garante una proroga della durata contrattuale (extend or pay).

Punti di attenzione

Tener presente che la garanzia bancaria sarà emessa soltanto nel caso in cui il richiedente risulti affidabile e solvibile e quindi in grado di offrire le opportune e necessarie garanzie alla banca che dovrà precostruire i fondi necessari per il pagamento nel caso di richiesta di escussione dell’importo della garanzia.
Occorre valutare sempre che la banca emittente la garanzia bancaria sia una banca di elevato standing internazionale, residente in un paese non ritenuto a rischio.
Considerare che le garanzie bancarie sono soggette alle leggi nazionali del paese in cui risiede la banca emittente.
Considerare che la garanzia bancaria, affinché sia autonoma e astratta deve necessariamente prevederlo nel testo di emissione, non essendo sufficiente la semplice affermazione di pagamento a prima domanda scritta, oppure in alternativa, deve risultare espressamente assoggettata alle URDG 758 più sopra richiamate che ne sanciscono l’autonomia e l’esattezza.
Ricordarsi che l’importo della garanzia autonoma potrà essere escusso a semplice richiesta scritta del beneficiario.
Tener sempre ben presente che, in taluni paesi di diritto islamico, l’estinzione della garanzia (anche se i termini di validità sono scaduti) non potrà effettuarsi in mancanza di autorizzazione o lettera di manleva consegnata dal beneficiario della stessa alla banca emittente.
Considerare che l’eventuale pagamento non potrà essere impedito o ritardato a causa di qualsiasi eccezione fatta nei confronti della banca dall’ordinante e/o da terzi, anche in forma giudiziale.
Definire nell’accordo commerciale i contenuti, la struttura e le parti della garanzia da rilasciare prevedendone l’assoggettamento alle Norme Uniformi sulle Garanzie a Richiesta (URDG), contenute nella pubblicazione n. 758 della Camera di Commercio Internazionale.